Por Grillo, Iride Isabel María
La lucha de los pueblos originarios, como parte de la memoria de los argentinos y americanos, requiere de su reconocimiento desde cada ámbito mediante un camino de conversión para cambiar el estado de cosas tanto en cuanto a las condiciones materiales existentes como en cuanto al estado de conciencia de nuestra sociedad(1).
Debemos pedir perdón por tantas injusticias y ser misericordiosos, colocándonos en el corazón del otro, del próximo, del prójimo, latiendo con él y haciéndonos uno con él.
Es conveniente reflexionar respecto de cuestiones que merecen ser revisadas y otras fortalecidas, luchando responsablemente y en mayor grado los abogados y las magistraturas públicas frente al deber de dar respuesta oportuna y fundada a los requerimientos de la ciudadanía, especialmente a los más vulnerables, a los tantas veces sin voz.
El reconocimiento normativo, constitucional y legal de los derechos de los pueblos indígenas argentinos requiere de su efectivización y operatividad para que no quede en letra muerta, es decir, requiere de la revisión y cambios de conductas individuales y colectivas por parte de las autoridades públicas nacionales, provinciales y municipales y por parte de la ciudadanía, y el rol de los operadores judiciales es crucial, en pos de garantizar la tutela constitucional y judicial efectiva.
Reflexiona Marcela Basterra sobre el pluralismo en la sociedad y los derechos de las minorías, como un rasgo permanente y garantía del sistema democrático en una sociedad moderna, recordando que en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, realizado en México en febrero de 2002, uno de los temas desarrollados fue el de "Los Derechos Fundamentales y el Estado". Y en las Conclusiones quedó sentada como prioridad -entre otros puntos-: incluir la eficacia de los derechos fundamentales como criterio de legitimidad del poder público; promover la incorporación a los textos constitucionales de los derechos de las generaciones futuras, los de las minorías y grupos vulnerables y diseñar mecanismos que armonicen los sistemas jurídicos nacionales con los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas, respetando en todo caso los derechos fundamentales(2).
Frente a los nuevos paradigmas, debemos abrir nuestras mentes, avanzando sobre los esquemas constitucionales de rango supremo y normativo que deben necesariamente prevalecer sobre los esquemas civilistas, penales, procesales, etcétera, instituidos por la legislación ordinaria de fondo y de forma derivada de las autoridades constituidas, es el gran desafío de este nuevo siglo que estamos transitando, en el que se va haciendo camino, y lo importante es que ese camino a veces lento pero siempre continuo y progresivo, paciente y perseverante, no vuelve atrás.
Con sabiduría, el inolvidable y siempre presente Ricardo Altabe, junto a José Braunstein y Jorge A. González (h.), en un profundo y creo que hasta el momento no superado trabajo publicado en El Derecho, con motivo de la reforma constitucional de 1994, cuya lectura recomiendo, nos decían: "En las últimas décadas se produjo un proceso de modificación de la normativa referida a los derechos de los pueblos indígenas que es trascendente en varios aspectos. En primer lugar puede destacarse la legítima irrupción de conceptos innovadores de algunas nociones clásicas del derecho que cuestionan las políticas legislativas tradicionales. En particular es relevante la génesis inversa en la estructuración del orden jurídico específico que ha generado esta legislación; de modo que en los hechos, ha surgido primero una ley provincial, después de un tiempo la ley nacional además de otras leyes locales, y, finalmente, se han incorporado los conceptos contenidos en dichas normas a las leyes fundamentales, provinciales y federal. A partir de ese hecho surge el desafío de crear una normativa nueva y adecuar la existente respetando la forma en que se originaron estos nuevos derechos, es decir, una normativa que dé participación en su origen, contenido y vigencia a los interesados directos"(3).
En palabras de Germán J. Bidart Campos(4), el art. 75 de la CN y las leyes del Congreso el reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos ofrece varios aspectos. Uno quizá aparezca como simbólico y reparador. Otro, como histórico, en cuanto al elemento español anterior a nuestra independencia, y al torrente inmigratorio posterior a la constitución originaria, se los hace preceder por las comunidades aborígenes autóctonas.
La Argentina, de cara al europeísmo y a las imitaciones foráneas, nunca exaltó su indigenismo sino más bien lo renegó, lo menospreció o, cuando menos, lo olvidó y lo ocultó. De ahí que dos de los aspectos recién señalados -simbólico-reparador, e histórico- vengan a ser, aunque tardíamente, una reivindicación de nuestro ancestro primero, luego tan cuantitativamente reducido.
Y al decir de María Elena Barbagelata, de las cenizas y las sombras, los pueblos indígenas de América han renacido con fuerza, demostrando que la cultura homogénea sólo resultó una cáscara vacía que pretendió ocultar las raíces y la riqueza de naciones que son pluriétnicas y pluriculturales(5).
Jueces de la Constitución. Aportes y reflexiones
Una de las cuestiones que propongo a la reflexión es la toma de conciencia de que el Estado de Derecho, en su necesario tránsito hacia el Estado de Justicia dentro del sistema constitucional argentino, requiere del cumplimiento de tres presupuestos:
1) La fuerza normativa del orden constitucional supremo, que ya desde la Constitución de 1853, en su originario art. 31, y con más fuerza a partir de la reforma de 1994, no se agota en la Constitución, sino que se extiende a los tratados y a las leyes supremas en tanto no se aparten de aquéllos, como mejor expresión del imperio de la ley en todos los ámbitos de la vida de una sociedad.
2) Un conjunto de garantías que operen eficazmente para la tutela de las libertades y de la dignidad de la condición humana.
3) Un Poder Judicial que no claudique en el ejercicio de las dos funciones constitucionalmente asignadas: la misión de juzgar y el ejercicio del control de constitucionalidad y de convencionalidad, incluso de oficio en las causas sometidas a juzgamiento.
Sin embargo, los derechos reconocidos en los textos constitucionales de nada valen si no se garantiza la tutela judicial efectiva, adecuada y continua, lo que dependerá del activismo de los operadores judiciales, reformulando en el quehacer cotidiano la idea y la praxis del proceso justo.
Es necesario asegurar la efectividad de las garantías judiciales para la protección de los derechos humanos, removiendo los obstáculos mentales y funcionales que se oponen a su trámite rápido y adecuado.
Debemos reflexionar también respecto de las responsabilidades internacionales que podrán derivar para el Estado Nacional y los Estados provinciales y municipios, y para los funcionarios y magistrados que ejecuten normativas, en violación de pactos internacionales, que garantizan la tutela judicial efectiva, que la Nación Argentina se ha comprometido a cumplir y que es deber de los jueces garantizar en ejercicio del control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio en los casos a juzgar.
Eugenio Palazzo advierte que no resulta válido quedarnos con el examen de la relación entre la Constitución y la ley con los tratados, sino advertir los nuevos roles de los principios generales del derecho, de la jurisprudencia, de la costumbre e incluso de la doctrina, tanto internas como internacionales, proceso en continua aceleración(6).
La evolución normativa. El pluralismo jurídico
Nuestro país cuenta con una rica legislación en materia de derechos humanos y de los pueblos indígenas, aunque muchas veces percibamos que se trata de un catálogo y hasta de una hiperinflación de derechos que no se cumplen. La falta de difusión y de armonización con el resto del orden jurídico ha producido que el cumplimiento de tales derechos resulte incipiente, pese a los logros obtenidos por la propia lucha paciente y perseverante de nuestros pueblos originarios.
Se ha señalado, con razón, que a partir de la recuperación de la democracia en 1983 y gracias al trabajo constante de organizaciones indígenas, comenzaron a darse los primeros pasos en la obtención de leyes sobre la base del reconocimiento de la prexistencia de los pueblos originarios respecto de la formación del Estado Nacional, muchas leyes y poca justicia.
María Elena Barbagelata refiere a ello en su magistral aporte que orienta estas reflexiones refiriéndose a la ley 23.302, sancionada en 1985, que significó el primer paso en este sentido, sosteniendo que, sin embargo, la demanda de reconocimiento de la calidad de "pueblos" a los indígenas existentes en el territorio nacional, como sujetos portadores de derechos, recién se va a producir años más tarde con la aprobación del Convenio 169 de la OIT y la modificación de la Constitución Nacional(7).
Así, el art. 75, inc. 17 de la CN, aprobado por unanimidad en la Convención Constituyente de 1994 y sin discusión en el recinto, establece, entre las atribuciones del Congreso: "Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones".
La cláusula constitucional es clara en cuanto reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos y tiene como antecedentes directos a la ley 24.309 declarativa de la necesidad de reforma, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado por la ley nacional 24.071, en marzo de 1992 y promulgada en abril del mismo año. Ello supone el reconocimiento también como lo hace en los párrafos siguientes de una serie de prerrogativas tales como el respeto a su identidad, a su educación y cultura, a la personería jurídica de sus comunidades, a la propiedad y posesión comunitaria de sus tierras, a la participación en la gestión de sus recursos naturales y en relación a los demás intereses que los afecten. Derechos humanos que de ningún modo pueden desconocerse por parte de los ciudadanos y de las autoridades gubernamentales incluso mediante la adopción de medidas positivas concretas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales vigentes (art. 75, inc. 23, CN).
Se trata de normas operativas, como se ha dicho en párrafos precedentes, que inauguran una saludable e injustamente postergada relación política entre los Pueblos Indígenas y el Estado Nacional y los Estados provinciales de nuestra Nación(8).
En el creciente ámbito del derecho internacional de los derechos humanos existen normas, principios y declaraciones que pueden y deben invocarse para la tutela efectiva de los pueblos indígenas, y que establecen obligaciones no sólo a los Estados, sino a toda la sociedad en su conjunto.
Es destacable la labor de la OIT, como organismo especializado de la ONU, por ejemplo, a través del Convenio 107 del año 1957 sobre Poblaciones Indígenas y Tribales, ya citado y aprobado por nuestro país dos años más tarde mediante la ley 14.932. En 1989 se revisa dicho Convenio y se reconoce internacionalmente a los indígenas como sujetos colectivos titulares de derechos específicos en el Convenio 169 del año 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, aprobado en 1992 por ley 24.071 y ratificado en el año 2000.
Estos Convenios tienen rango infraconstitucional y supralegal, como lo puntualizan Humberto Quiroga Lavié, Miguel Ángel Benedetti, María de las Nieves Cenicacelaya, destacando, entre otras cuestiones, que los reconocen como "pueblos" y no poblaciones, así como sus derechos de participación (art. 2.1), de consulta y a tener sus autoridades representativas (art. 6.1.a) y respetar sus "deseos" (art. 4.2).
Aluden los autores interpretando el Convenio 169, entre otros aspectos al respeto, a su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones (art. 2.b), debiendo tomarse debidamente en cuentas "su derecho consuetudinario" (art. 8.1) y a conservar sus instituciones propias con un solo límite: que "no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos" (art. 8.2), debiendo respetarse los métodos tradicionales "para la represión de los delitos cometidos por sus miembros" (art. 9.1), y cuando los tribunales resuelvan cuestiones penales deben tener en cuenta las costumbres indígenas (art. 9.2) y preferir otras sanciones al encarcelamiento (art. 10.2).
Refieren además que el Convenio 169 se ocupa en detalle de la educación tanto desde el punto de vista individual en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional en todos los niveles (art. 26), como desde el aspecto colectivo al prever la cooperación de los pueblos indígenas en la formulación y ejecución de programas y servicios educativos (art. 27.1).
En cuanto a su relación con las tierras que ocupan o utilizan (art.13.1), y como parte del respeto de la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados y de la concepción indígena sobre sus tierras, aclara que el término " tierras" incluye el concepto de "territorios", la totalidad del hábitat de las regiones que los indígenas ocupan o utilizan.
Señalan finalmente los juristas citados el reconocimiento de la "personería jurídica de las comunidades" y como "partes legítimas para ingresar en juicio en defensa de sus derechos e intereses" (art. 12), así como a la participación indígena (art. 2.1), a no contrariar "los deseos expresados libremente" (art. 4.2), y a consultarlos cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente (art. 6.1.a)(9).
Con posterioridad, la Argentina suscribió la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Indígenas, en el año 2007, reconociéndoles un conjunto de derechos, entre ellos a la igualdad y a la libertad, así como también el derecho a ser diferentes y a ser respetados en sus diferencias, sin ningún tipo de discriminación. El derecho a la libre determinación, a la participación y consulta y a su autonomía como pueblos. El derecho a la tierra y a sus recursos naturales, a la práctica y revitalización de sus tradiciones y costumbres culturales. El derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. Debiendo tenerse en consideración para tales decisiones las costumbres, tradiciones, normas y sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales sobre derechos humanos. Reconoce las injusticias históricas sufridas por los pueblos indígenas como resultado de la colonización y enajenación de sus tierras, territorios y recursos y el impedimento a ejercer sus derechos de conformidad con sus propias necesidades e intereses. Otro aspecto relevante es que los órganos y organismos especializados del sistema de Naciones Unidas y otras organizaciones intergubernamentales contribuirán a la plena realización de las disposiciones de la Declaración mediante la movilización, entre otras cosas, de la cooperación financiera y la asistencia técnica para el disfrute de los derechos enunciados.
Los derechos de los pueblos y las personas indígenas reconocidos en esta Declaración forman parte de la legislación argentina, al estar reconocidos en la Constitución Nacional, en los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional suprema, en el Convenio 169 de la OIT, en el Convenio sobre Diversidad Biológica, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos Indígenas y demás leyes nacionales y provinciales; tienen plena operatividad y en otros casos será necesaria la implementación de las normas y medidas pertinentes para su cumplimiento por parte de las autoridades públicas nacionales, provinciales y municipales.
La Constitución de la Provincia del Chaco, en su Sección Primera, Capítulo Tercero (derechos sociales), art. 37 prescribe: "La Provincia reconoce la preexistencia de los pueblos indígenas, su identidad étnica y cultural; la personería jurídica de sus comunidades y organizaciones; y promueve su protagonismo a través de sus propias instituciones; la propiedad comunitaria inmediata de la tierra que tradicionalmente ocupan y las otorgadas en reserva. Dispondrá la entrega de otras aptas y suficientes para su desarrollo humano, que serán adjudicadas como reparación histórica, en forma gratuita, exentas de todo gravamen. Serán inembargables, imprescriptibles, indivisibles e intransferibles a terceros...".
Continúa disponiendo: "El Estado les asegurará: a) La educación bilingüe e intercultural. b) La participación en la protección, preservación, recuperación de los recursos naturales y de los demás intereses que los afecten y en el desarrollo sustentable. c) Su elevación socio-económica con planes adecuados. d) La creación de un registro especial de comunidades y organizaciones indígenas".
La Cláusula Transitoria Quinta del mismo cuerpo normativo dice: "La propiedad de las tierras ocupadas y reservadas a los pueblos indígenas deberá transferirse dentro del año de la vigencia de esta Constitución. En el mismo plazo el Poder Ejecutivo Provincial, con la participación del organismo previsto en el art. 43 y de los representantes e instituciones de las etnias y comunidades indígenas, realizará un estudio técnico, censos y un plan operativo a fin de proceder a la transferencia inmediata de las tierras aptas y necesarias para el desarrollo de los pueblos indígenas, de conformidad con la política dispuesta en el art. 37".
En mi carácter de juez de primera instancia, intervine en distintas causas vinculadas al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, a saber en "Asociación Comunitaria Nueva Pompeya, Asociación Comunitaria de Comandancia Frías y Asociación Comunitaria Nueva Población c. Provincia del Chaco y/o Subsecretaría de Recursos Naturales Medio Ambiente de la Provincia del Chaco y/o Instituto de Colonización y/o quien resulte responsable s/acción de amparo colectivo de intereses difusos", en el que se declaró la inconstitucionalidad de la ley provincial 5285 y decretos reglamentarios, por falta de consulta a las comunidades indígenas y de estudios previos sobre impacto ambiental, entre otros aspectos. Fallo que fuera confirmado por las instancias recursivas superiores(10).
También en "Consejo Quompi-Lqataxac Nam Qompi c. Provincia del Chaco y/o quien resulte responsable s/acción de amparo", Expte. 8696/04, confirmado el fallo por la Cámara de Apelaciones intervinente, se accedió al amparo articulado declarando la inconstitucionalidad del inc. c) del art. 2º de la ley provincial 4804 e inaplicabilidad de los arts. 5º y 6º de la ley 3258, por haberse omitido la participación de las comunidades indígenas contradiciendo el derecho indigenista reconocido constitucionalmente y ordenando al gobierno de la provincia que adopte los recaudos legales necesarios a los fines de la habilitación de un Registro de Comunidades y Organizaciones indígenas con efecto declarativo y procediendo a inscribir al Consejo Qompi-Lqataxac Nam Qompi en el mismo.
Se aludió allí a que en el reconocimiento legal de las comunidades indígenas, el Estado debe limitarse a constatar la existencia de las mismas, inscribiéndolas en un registro especial. Es decir, el Estado debe reconocerles su personería por el solo hecho de existir, en forma declarativa y no constitutiva, como ocurre con otras entidades y asociaciones previstas en el Código Civil. Al respeto a su cultura, su identidad, su formas de representación y de organización, ya que de no accederse a lo peticionado imponiéndoles exigencias que atenten contra el orden institucional interno propio de la cultura que caracteriza a dichas comunidades como, por ejemplo, practicar balances anuales, renovar autoridades sobre la base de elecciones democráticas, etc., implicaría imponerles obstáculos insalvables para un funcionamiento eficiente en el marco de la práctica autóctona.
Y en "Honeri, Timoteo y Villalba, Oscar en representación de la Asociación Rexat ’’La Tigra’’ c. Intituto de Colonización del Chaco s/acción de amparo", expte. 8692/04, en el que se solicitaba la adjudicación y escrituración de un lote fiscal con una superficie de 46 hectáreas a dicha comunidad Mocoví, integrada por treinta y cinco familias, sin que el Instituto de Colonización haya respondido a su pedido durante doce años de reclamos y actuaciones administrativas.
Alegaban haber sido despojados por los colonizadores de su territorio ancestral y arrojados a la periferia, destruyéndose su habitat y posibilidades de subsistencia, ya que fueron excluidos de los territorios tradicionales de caza y recolección y confinados a tierras que el poder político denomina "fiscales", en unidades mínimas carentes de toda aptitud para su subsistencia. En el caso de la comunidad que interponía la presente acción quedó confinada en 15 hectáreas alrededor del lote que reclamaban en precarias condiciones socioeconómicas al no disponer de tierras aptas y suficientes para el desarrollo presente y futuro de los pueblos indígenas, colocándolos en estado de indefensión, al producirse una superpoblación de familias en muy poca tierra.
En fecha 19-4-06, haciendo lugar a la acción de amparo y ordenando al Instituto de Colonización del Chaco que proceda a adoptar los recaudos legales necesarios a los fines de la adjudicación y escrituración del lote fiscal en cuestión, a la Asociación Rexat "La Tigra", en el plazo de cinco (5) días de notificada. El decisorio, si bien fue anulado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, fue cumplido previas intimaciones bajo apercibimiento de la aplicación de astreintes, en virtud del efecto devolutivo en que se concediera el recurso de apelación deducido por el Sr. Fiscal de Estado.
María Angélica Gelli enseña que no basta con efectuar declaraciones en la Constitución Nacional, reconocimientos en las constituciones locales y sancionar las leyes pertinentes si, al mismo tiempo, no se instrumentan vigorosas políticas públicas al respecto. La inserción socioeconómica de los pueblos originarios implica que el Estado federal y las provincias no deben desentenderse, en concreto, de las circunstancias de aislamiento e incomunicación, pobreza extrema y enfermedad que padecen, en los hechos, algunos grupos indígenas en la República Argentina. De esa real y penosa situación dio cuenta la acción directa ante la Corte Suprema, interpuesta por el Defensor del Pueblo de la Nación, denunciando al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco y solicitando remedio inmediato al estado de carencia absoluta que padecían integrantes de la etnia Toba(11).
En relación con el caso citado, sin duda relevante en la historia judicial argentina, cabe señalar que motivó la visita a la zona cuya tutela se requería de uno de los jueces de la Corte Suprema, Eugenio Raúl Zaffaroni, para constatar el cumplimiento de la resolución cautelar decretada y sucesivas audiencias públicas y requerimientos de informes al Estado Nacional y al provincial, como garantía de tutela judicial efectiva.
Interpretando un fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, referido a los indios mapuches, a causa de un delito de daños producido en sus tierras, Víctor Bazán refiere, siguiendo esta misma linea de pensamiento, al dilema entre el derecho positivo del Estado y el derecho consuetudinario indígena, a la par que sostiene que la solución radica en que se deben empalmar ambos derechos(12).
El tiempo social de la justicia
El desafío es, hoy como ayer y como siempre, dar pronta seguridad jurídica, amparo frente al desamparo, tutela frente a la indefensión, liberándonos de los preconceptos, avanzando sin pausa y sin demora sobre los conceptos constitucionales y sobre los bienes colectivos.
Los procesos constitucionales, tales como el amparo, el hábeas corpus y el hábeas data previstos en el art. 43 de la Constitución Nacional son herramientas legítimas con que cuentan los pueblos originarios para garantizar la plena operatividad de los derechos constitucionales, de manera individual o colectiva, y constituyen expresiones idóneas de la ciudadanía para ejercer su poder soberano, cumpliendo un rol fundamental las entidades asociativas en su defensa, como instituciones legítimas de una democracia abierta y participativa, que tanto nos cuesta institucionalizar a los argentinos.
Siguiendo a Andrés Gil Domínguez, garantizan el acceso a la justicia y protegen frente a los órganos de poder. De esta manera, los derechos y libertades fundamentales no quedan encerrados en un mero normativismo aséptico sino que se proyectan a los hombres de carne y hueso y a su tangible realidad de todos los días. Se trata, al fin y al cabo, de que la vigencia de la Constitución se expanda a los órganos de poder y a los particulares, con el objetivo de asegurar los beneficios de la libertad, afianzar la justicia y promover el bienestar general(13).
Germán Bidart Campos subraya, interpretando la normativa constitucional, que "trasunta un sentido humanista", al introducir "el derecho a la diferencia", que asume una justa expresión de pluralismo democrático; que expresa un verdadero reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas, lo que invita a promover su herencia étnica y cultural, para lo cual debe procurarse su integración con toda la sociedad, lo que se plasmará al respetar su identidad y respeto a una educación bilingüe e intercultural. Y para que se canalicen estos derechos debe proveerse su derecho a organizarse, reclamando su personalidad jurídica por su particular sentido asociativo propio de su índole indigenista. Asimismo, también analiza su derecho a que se les reconozca la posesión y propiedad comunitaria de las tierras (la que no podrá ser enajenada y gravada) que ocupan, como persona jurídica colectiva sin excluir la convivencia simultánea con la propiedad individual. En otro orden, destaca su derecho a participar en la gestión de sus recursos naturales y de otros intereses que los afecten.
Finalmente, pone particular énfasis en señalar que la doctrina iusprivatista como constitucional, al explicar los llamados derechos personalísimos (en el caso de los pueblos indígenas) confluyen en "el derecho a la identidad y a la diferencia", los cuales son dos aspectos del derecho a la igualdad, que acorde a los lineamientos fijados por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación se cristalizan en la regla que exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igualdad de situación, y de manera diferente a quienes se hallan en situaciones diferentes(14).
Estas garantías requieren, como ya he señalado, de la existencia de un Poder Judicial independiente como presupuesto del Estado de Derecho y dotado de las garantías políticas vinculadas: a) El sistema de nombramiento de sus integrantes. b) La inamovilidad en sus cargos mientras dure su buena conducta, sistema de enjuiciamiento y remoción. c) La intangibilidad de sus haberes y autarquía presupuestaria. A lo que debe agregarse necesariamente el estado de conciencia que debe guiar a cada juez, en el sentido de la defensa de su independencia.
En sabias palabras de Aldo Etchegoyen, co-presidente de la Asamblea Permanente de Derechos Humanos, la independencia y el acceso a la justicia están interrelacionados: cuando la justicia no es independiente, sino que está condicionada por factores de poder (políticos, ideológicos o económicos), se afecta inmediatamente el acceso a ella. La justicia se transforma entonces en una forma de ejercer el poder, no el de la ley y el derecho, sino el de las instancias, a veces ocultas, que la utilizan en beneficio propio. Por eso, ambos ejes deben trabajar en forma conjunta. Falsear la ley y el derecho en beneficio de quienes manejan el poder significa cerrar la puerta a quienes más necesitan de la justicia(15).
En este tiempo social de la justicia que estamos transitando, que no puede medirse a veces en tiempos de calendario pero sí en tiempos de vida, es necesario garantizar la tutela judicial efectiva para todos y específicamente para nuestros pueblos orginarios en un triple e inescindible enfoque lógico y cronológico: 1. El derecho de acceso a la justicia. 2. El derecho a obtener una sentencia de fondo, es decir motivada y fundada, congruente y justa, en un tiempo razonable. 3. Finalmente, el tercer ámbito que completa y enriquece el derecho a la tutela judicial efectiva es a que la sentencia se cumpla, porque de lo contrario el reconocimiento de derechos en ella establecidos será vano e ilusorio, con grave lesión para la seguridad jurídica del Estado. Por eso, una vez definida la cuestión por el Poder Judical, todo el aparato coactivo del Estado debe ponerse a su disposición para su cumplimiento, y el monitoreo de las resoluciones judiciales es, sin dudas, garantía de tutela judicial efectiva.
Reflexiones finales: "Antes nos mataban fusiles, pero hoy nos matan solamente las leyes"
Concluyo, recordando las expresiones de Evans Mendoza, miembro de la comunidad wichí, presidente de la Asociación Civil de Laka Wichí, Pozo del Tigre, Formosa, miembro de la organización Interwichí, que agrupa a ocho comunidades wichí, al finalizar la jornada "Pueblos originarios y acceso a la justicia en la región del Gran Chaco", realizadas en la Ciudad de Resistencia, Provincia del Chaco, como parte del proyecto "Independencia y acceso a la justicia en América latina".
En esa jornada histórica, plasmada en el Libro Pueblos originarios y acceso a la justicia, Evans Mendoza nos decía: "No soy abogado, no soy profesional del servicio jurídico, pero me presento como presidente de la comisión Lakha Wichí. Somos de la provincia de Formosa y quiero presentar nuestro problema. Nosotros ciertamente venimos siempre con problemas, porque somos aborígenes (...) Hoy en día la guerra sigue. Antes a nosotros nos mataban fusiles, pero hoy en día nos matan solamente las leyes (...) las leyes que a veces nosotros no sabemos. Las leyes que a veces cuando cometemos errores, nos siguen dando más cosas que nosotros no entendemos. Así vivimos nuestro sufrimiento y así es como estamos como pueblos, como nos dicen, originarios, siendo que nosotros somos argentinos y así nos maltratan a nosotros los aborígenes (...) También hay mucha gente que viene con mucha plata y a veces compra tierras. ’’Denme la tierra’’. A veces dicen: ’’Para qué quieren más tierra los indios o aborígenes, para que quieren más tierras’’. Nosotros queremos vivir con nuestra cultura, porque todavía no perdemos nuestra cultura (...) De una vez por todas que nos miren a nosotros, y también que nos den participación, y a nuestros hijos, para que el día de mañana podamos estar mejor. Que puedo decirles, hermanos y hermanas, también nuestros hermanos carnales, digo carnales porque somos aborígenes, les pido que tengan ánimo, que tengan fuerza, que luchen. Gracias"(16).
voces: constitución nacional - cultura - abogado - poder judicial - derechos humanos - tratados y convenios - organismos internacionales - constituciones provinciales - derecho político
Fuentes.
1 - Grillo, Iride I. M., La tutela judicial efectiva como garantía de nuestros pueblos originarios en la lucha por sus derechos, en el libro colectivo Pueblos originarios y acceso a la justicia compilado por Aldo Etchegoyen, Proyecto Independencia y acceso a la justicia en América Latina -Parte 2-, Asamblea Permanente por los Derechos Humanos (APDH), Agencia Española de Cooperación Internacional (AECID), Ed. El Mono Armado.
2 - Basterra, Marcela I., Los derechos fundamentales y el Estado. Multiculturalismo, minorías y grupos étnicos, en Defensa de la Constitución -Garantismo y controles-, libro en reconocimiento al Dr. Germán Bidart Campos, Ediar, 2003.
3 - Altabe, Ricardo - Braunstein, José - Gonzalez, Jorge (h.), Derechos indígenas en la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional, ED, 164-1193.
4 - Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. VI, La Reforma Constitucional de 1994, Ediar.
5 - Barbagelata, María E., Indígenas, tierra y justicia, en Pueblos originarios..., cit., pág. 233.
6 - Palazzo, Eugenio L., La Corte Suprema y las interrelaciones entre las fuentes internacionales del derecho y la Constitución Nacional, EDCO, 2007-400.
7 - Barbagelata, María E., Indígenas..., cit., pág. 236.
8 - Hualpa, Eduardo R., Las comunidades indígenas y los derechos de incidencia colectiva, LL, 2002-B-93.
9 - Quiroga Lavié, Humberto - Benedetti, Miguel A. - Cenicacelaya, María de las Nieves, Derecho constitucional argentino, t. I, pág. 328 y sigs.
10 - Rey de Rinessi, Rosa N., Daño Ambiental. Provincia del Chaco, Revista de Derecho de Daños, 2008-3, Daño Ambiental, Rubinzal-Culzoni.
11 - Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, La Ley, t. II, págs. 193/194.
12 - Bazán, Víctor, Justificación putativa, derechos indígenas y un embate contra el letargo constitucional, LL, 2000-E-127, nota a fallo "Puel, Raúl" (TSJ Neuquén, 12-3-99).
13 - Gil Domínguez, Andrés, En busca de una interpretación constitucional, Talleres Gráficos CYAN SRL.
14 - Bidart Campos, Germán J., El derecho constitucional humanitario, Ediar, 1996, pág. 169 y sigs.
15 - Etchegoyen, Aldo, Palabras de Apertura en Pueblos originarios y acceso a la justicia, pág. 26.
16 - Pueblos originarios y acceso a la justicia, págs. 101/105
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